1. 들어가기에 앞서
사업을 영위하는 분들은 많은 것을 염두에 두고 있을 것이다. 자신이 영위할 사업에 대한 아이디어, 그것을 실천하면서 겪어야 할 여러 시장상황에 대한 예측, 마케팅 등등. 하지만, 개인기업을 영위하는 사업자이든 법인기업을 영위하는 사업자이든 관계없이 자신이 따라야 하는 법적 규제에 대해 민감하게 대응하고 준비하기 위해 기초적인 지식이 필요하다는 것을 잊어서는 안된다. 세무와 법무는 기업경영인에게 있어서 전문가의 도움을 받고 해결해야 할 사항이긴 하지만 최소한의 언어는 구사할 수 있어야 한다.
본 코너는 기업경영인을 위한 상업등기법 정리를 목표로 설정하고 앞으로 시리즈로 풀어갈 생각이다. 차근차근 본 블로그의 글을 읽으며 경영인으로서 갖춰야 할 기초지식을 쌓도록 하자.
2.1. 상업등기제도의 의의
상인들의 거래는 매우 빈번하고 광범위하다. 그 거래의 상대방은 상인의 주체가 누구이며 누가 대리인인지 혹은 누가 계약의 상대방인지를 단지 명함만 보고 거래하기에는 불안할 수 밖에 없다. 따라서 이러한 회사 기타의 상인의 실체를 공적 장부에 기록하여 이를 일반인에게 공시함으로써 거래의 안전과 원활을 도모하고 상인 자신의 신용을 유지하고자 하는 것이 상업등기제도의 목적이다. 또한 이러한 등기제도를 둠으로써 등기관으로 하여금 등기사항의 형성과정을 심사하도록 하여 사후에 불필요한 혼란이 생기지 않도록 미리 예방하는 기능을 한다.
2.2. 상업등기의 의의
상업등기법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “상업등기”란 「상법」 또는 다른 법령에 따라 상인 또는 합자조합에 관한 일정한 사항을 등기부에 기록하는 것 또는 그 기록 자체를 말한다.
2. “등기부”란 전산정보처리조직에 의하여 입력ㆍ처리된 등기정보자료를 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 편성한 것을 말한다.
3. “등기부부본자료”(登記簿副本資料)란 등기부와 동일한 내용으로 보조기억장치에 기록된 자료를 말한다.
4. “등기기록”이란 하나의 회사ㆍ합자조합ㆍ상호, 한 사람의 미성년자ㆍ법정대리인ㆍ지배인에 관한 등기정보자료를 말한다.
위 상업등기법에 따라 정의하자면, 상인 또는 합자조합에 관한 등기로서 일정한 사항을 등기관이 공적 장부(상업등기)에 기록하는 것 또는 기록 그 자체를 상업등기라고 한다.
상업등기는 권리의무의 주체에 관한 등기인 점에서 권리의무의 객체에 관한 등기인 부동산등기와 다르다.
(여기서 주체와 객체라는 의미는 권리의무를 누릴 수 있는 인격을 가진 자를 주체라 하고, 권리의무의 대상이 되는 것을 객체라 부른다. 사람은 의무의 주체는 될 수 있으나 의무의 객체는 될 수 없다. 다만 사람의 행위가 그 의무의 객체가 될 뿐이며 이것을 급부라 한다. 세상 만물은 권리의무의 주체와 객체로 이루어져 있다는 말은 유명한 법언이다.)
3. 등기사항
등기사항이란 상법 등 법령에 의하여 상업등기부에 등기하도록 정하여진 사항을 말한다. 필요성이 있다는 이유로 임의로 등기할 수 있는 것이 아니라 법령에 규정되어 있는 것만 등기할 수 있다. 개별적인 등기사항은 앞으로 배워나가는 진도에 맞춰서 소개할 예정이다.
4. 등기의 효력
4.1. 일반적 효력
가. 소극적 공시력(등기 전의 효력)
상법 제37조(등기의 효력) ①등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
②등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다.
등기사항은 그 실체가 성립되고 존재하는 경우라 하더라도 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 예컨대 주주총회를 개최해서 "갑"이사를 해임하였고 "을"이사를 선임한 후 취임식을 거창하게 하였다고 해도, 그 취임한 "을"이사를 회사 내에서 아무리 "을"이사님이라 불러도 등기를 하지 않은 상태에서는 "을"이사의 취임사실(등기사실이 아니다)을 알지 못하는 선의의 제3자에 대해서는 대항할 수 없다.
이를 소극적 공시력이라고 한다.
나. 적극적 공시력(등기 후의 효력) 상법 제37조의 반대해석의 결과
등기를 한 때에는 악의의 제3자(그 실체를 아는 제3자)뿐 아니라 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.
이를 적극적 공시력이라고 한다.
다만, 상법에서 인정하는 표현책임규정과 충돌의 문제가 있다. 예컨대, 영업주가 지배인 변경을 등기한 경우이지만 거래 상대방이 변경사실에 대하여 알지 못한 경우 상법 제37조의 적극적 공시력에 의해 보호될 수 없겠지만 표현지배인 규정(상법 제14조)에 의하여 보호될 수 있는지의 문제이다.
상법 제14조(표현지배인) ① 본점 또는 지점의 본부장, 지점장, 그 밖에 지배인으로 인정될 만한 명칭을 사용하는 자는 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다. 다만, 재판상 행위에 관하여는 그러하지 아니하다.
② 제1항은 상대방이 악의인 경우에는 적용하지 아니한다
이는 상업등기의 적극적 효력과 표현지배인 규정의 충돌상황으로 판례는 77다2436 판결에서 " 상법제395조와 상업등기와의 관계를 헤아려 보면, 본조는 상업등기와는 다른 차원에서 회사의 표현책임을 인정한 규정이라고 해야 옳으리니 이 책임을 물음에 상업등기가 있는 여부는 고려의 대상에 넣어서는 아니된다고 하겠다."라고 판시하여 상업등기의 적극적 공시력을 고려의 대상에 넣어서는 안된다고 분명히 하였다.
상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.
4.2. 특수한 효력
가. 창설적 효력
등기가 일정한 법률효과의 발생요건이 되는 경우가 있는데, 이러한 등기의 효력을 창설적 효력이라고 한다. 예컨대, 회사의 설립 합병등기, 주식회사의 분할 분할합병등기, 유한회사의 자본금증가의 등기와 같이 등기를 완료한 때에 회사의 설립, 합병, 분할, 분할합병, 증자의 효력이 각 발생한다.
나. 대항력
상법 제25조(상호의 양도) ①상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다.
②상호의 양도는 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다.
등기사항 중 일부는 등기를 하여야만 일정한 법률효과를 제3자에게 주장할 수 있는데, 이를 상업등기의 대항력이라 한다. 예컨대, 상호의 양도는 등기하지 아니하면 제3자의 선의 악의를 불문하고 그에게 대항하지 못하고 악의의 제3자에게 대항하기 위해서도 상호양도의 등기를 하여야 한다.
다. 면책적 효력
상법 제225조(퇴사원의 책임) ①퇴사한 사원은 본점소재지에서 퇴사등기를 하기 전에 생긴 회사채무에 대하여는 등기후 2년내에는 다른 사원과 동일한 책임이 있다.
②전항의 규정은 지분을 양도한 사원에 준용한다.
제269조(준용규정) 합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다.
합명회사와 합자회사의 사원은 퇴사등기를 한 때로부터 2년이 경과하면 퇴사 전에 발생한 회사의 채무에 대해서 책임을 면하게 되는데, 이러한 등기에 인정되는 효력을 면책적 효력이라고 한다.
라. 상호등기의 배타적 효력
상법 제22조(상호등기의 효력) 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다.
상법 제22조의2(상호의 가등기) ①유한책임회사, 주식회사 또는 유한회사를 설립하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
②회사는 상호나 목적 또는 상호와 목적을 변경하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
③회사는 본점을 이전하고자 할 때에는 이전할 곳을 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
④상호의 가등기는 제22조의 적용에 있어서는 상호의 등기로 본다.
상업등기법 제29조(등기할 수 없는 상호) 동일한 특별시, 광역시, 특별자치시, 시(행정시를 포함한다. 이하 같다) 또는 군(광역시의 군은 제외한다. 이하 같다)에서는 동종의 영업을 위하여 다른 상인이 등기한 상호(商號)와 동일한 상호를 등기할 수 없다.
5. 부실등기의 효력
상법 제39조(부실의 등기) 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
상업등기는 부동산등기와 마찬가지로 공신력(등기의 내용을 신뢰하면 그대로 법률효과를 인정하는 효력)을 인정되지 않고, 판례에 따르면 부동산등기의 추정력은 법률상 추정임에 반하여 상업등기의 추정력은 상호등기를 제외하면 사실상 추정력에 불과하다.
법률상 추정력이 인정되면 그 입증책임이 전환되어 등기를 신뢰한 측이 아닌 반대측이 입증을 하여야 하지만, 사실상 추정력은 입증책임의 전환이 없어 등기를 신뢰하였다고 하여도 그 사실관계에 대한 입증책임을 그대로 부담하게 된다.
이러한 이유로 상업등기를 둔 취지에 반하여 등기를 믿은 사람을 보호할 수 없게 되는 경우를 방지하기 위해 상법 제39조를 두어 일정한 요건하에 등기의 부실에 책임을 지게 하였다.
5.1. 부실등기의 요건
가. 외관의 존재
등기할 당시에 사실과 달리 등기한 경우일 것. 예컨대 지배인이 바뀌었는데 변경등기를 게을리 한 경우에는 적용되지 않으며 단지 상법 제37조만 적용된다. 왜냐면 제39조는 등기의무자의 적극적인 작위를 요하기 때문이다.
2002다19797 판결에 따르면,
이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다.
나. 외관의 부여
1) 등기신청권자의 귀책사유
상법 제39조의 취지는 등기신청인에게 잘못된 외관을 작출한 데 책임을 지우는데 있으므로 사실과 상위한 등기가 된 것에 대하여 등기신청권자의 귀책사유가 있어야 한다.
2) 제3자에 의한 부실등기의 방치
등기신청권자가 스스로 등기를 하지 않았다고 하여도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 부실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 부실등기 책임을 물을 수 있다.
다. 외관의 신뢰
제3자는 등기내용이 사실과 다름에 대하여 알지 못하고 알지 못함에 중대한 과실이 없어야 한다.
5.2 부실등기의 효과
요건이 충족되면 부실등기를 한 자는 그 등기가 사실과 다름을 이유로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 즉 상인은 선의의 거래 상대방에 대하여 거래상 책임을 지게된다. 제3자가 등기와 달리 사실에 맞는 주장을 하는 것은 무방하다.
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